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PRESENTACIÓN
El Observatori de Bioètica i Dret, con sede en el Parc Científic de Barcelona, se creó para analizar científica e interdisciplinarmente las implicaciones éticas, sociales y jurídicas de las biotecnologías.
El Grupo de Opinión del Observatori de Bioètica i Dret se constituyó en 1996 con el objetivo de participar en el diálogo entre la universidad y la sociedad mediante la transmisión del conocimiento científico-técnico y los argumentos necesarios para con- tribuir a un debate social informado respecto a las nuevas tecnologías, las relaciones conflictivas entre las prácticas biomédicas, la legislación y las demandas ciudadanas, y todos aquellos problemas que se identifican en términos éticos, sociales y jurídicos y que requieren una argumentación sólida. En ese intercambio es preciso implicar a los medios de comunicación no sólo para mejorar la calidad de la información, sino también por su incidencia en la generación de opinión pública.
Con este fin, el Grupo de Opinión del Observatori de Bioètica i Dret ha elaborado ya diversos Documentos sobre problemas y cuestiones en los que no existe una opinión unánime ni en la sociedad ni en las diversas comunidades científicas implicadas, ni entre quienes han de tomar las decisiones normativas. Ello requiere identificar los problemas, contrastar los argumentos y proponer recomendaciones de consenso.
En esta ocasión, el Grupo presenta un Documento de Opinión con la voluntad de intervenir en el debate sobre la interrupción voluntaria del embarazo y proponer medidas normativas que den fin a la actual situación de inseguridad jurídica derivada de la distorsionada aplicación que se efectúa de la desfasada legislación vigente.
El aborto es un problema de salud pública, y tanto la ética como el derecho deben ocuparse de proponer pautas de conducta asumibles por la mayoría de los ciudadanos y respetuosas con las minorías, teniendo siempre como marco de referencia y principio indeclinable el respeto a los Derechos Humanos.
En esta cuestión, como suele suceder con la mayor parte de los problemas que retan o activan la Bioética, se requiere un profundo diálogo pluridisciplinar, que englobe planteamientos ético-filosóficos, antropológicos, jurídicos, económicos, sociales y sanitarios, así como un fuerte aporte técnico y científico de las disciplinas implicadas en los contextos problemáticos donde se desencadena el debate.
Para la elaboración de este Documento, el Grupo ha sido coordinado por los Drs. María Casado, Mirentxu Corcoy, Rosa Ros y Albert Royes y ha contado con las aportaciones pluridisciplinares de los especialistas que se relacionan al final del mismo.
PREÁMBULO
El Código Penal vigente recoge la despenalización de la práctica del aborto en tres supuestos 1* : que el embarazo sea consecuencia de una violación -previamente denunciada-, las malformaciones del feto y el grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, siempre y cuando se realice con su consentimiento y se cumplan los requisitos establecidos. La necesidad de reformar la norma renueva una vieja polémica de gran importancia social, con su consiguiente impacto mediático, en la que se ponen de manifiesto conflictos de valores y derechos, que requieren de la urgente intervención de los poderes públicos para proporcionar soluciones de justicia material que se conjuguen con la necesaria seguridad jurídica.
La vigente regulación sobre la interrupción voluntaria del embarazo fue aprobada al final de la transición política y pareció ser la única posible en aquellos momentos. La introducción del sistema de indicaciones para la interrupción voluntaria del embarazo supuso, a la sazón, un avance; no obstante, hoy, resulta desfasada. A través de su larga trayectoria, la citada ley se ha revelado tan necesaria que los sucesivos gobiernos ni la suprimieron, ni la restringieron, ni han intentado siquiera limitar la interpretación extensiva con que se aplica. Sin embargo las diferentes mayorías parlamentarias no han efectuado las necesarias reformas legislativas para adecuar la norma y su contenido de regulación a los momentos actuales. Tratándose de derechos fundamentales de las mujeres, la no adaptación de las normas que los desarrollan a la realidad social supone restringirlos innecesariamente, vaciando su contenido. Así las cosas, nada impide que se investigue con detenimiento cada uno de los supuestos de aborto «legalmente» practicado, como efectivamente sucede.
1* El Código Penal de 1995, en su Disposición derogatoria única 1.a), mantiene la vigencia del artículo 417 bis que recoge la Ley Orgánica 9/1985 en la que se despenalizaba la práctica del aborto en los supuestos que se transcriben a continuación. Es relevante poner de manifiesto que es el único precepto sustantivo que no fue modificado en el nuevo Código Penal.
Artículo 417 bis:
1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.
2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél o bajo cuya dirección se practique el aborto.
2. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.
El conflicto actual deriva de la interpretación extensiva que se efectúa, y que se acepta, de la llamada indicación terapéutica en el supuesto que concurra un riesgo grave para la salud psíquica de la embarazada, ya que esta indicación se utiliza de tal manera que de facto incluye -contra lo establecido en la ley- la indicación socioeconómica. Hay que tener en cuenta, además, que para la indicación terapéutica no se prevén plazos, de forma que, a priori, la interrupción del embarazo puede realizarse en cualquier momento del mismo. Esto, aunque cubra unas necesidades y problemas sociales evidentes y dignos de amparo, genera una situación de inseguridad jurídica puesta de manifiesto reiteradamente. Es siempre negativo que el tratamiento normativo se contradiga con la práctica generalizada, incluso cuando suponga alcanzar soluciones de justicia material en situaciones límite, máxime si está en la órbita del derecho penal. Lo exigible es que el legislador aborde de frente el problema y dé una respuesta razonable.
El aborto ha tenido una larga historia de prohibición y de práctica. Su represión no ha conseguido evitarlo sino, únicamente, convertirlo en un procedimiento de alto riesgo para la vida y la salud de las mujeres. La asunción de tal riesgo genera, a su vez, una situación gravemente discriminatoria, que se produce no sólo entre mujeres y hombres sino entre las propias mujeres, ya que la posibilidad de acceder a un aborto seguro es muy diferente en función de la capacidad económica y cultural. Por ello la ley debe ser cuidadosa al garantizar las condiciones de equidad y ofrecer a todas las mujeres las mismas oportunidades.
La primera consideración al respecto es que, en todas las legislaciones, es delito el aborto sin consentimiento de la embarazada, en orden a respetar su autonomía. La segunda, que en ningún momento de la historia se penaliza el aborto como el homicidio o el asesinato; tampoco socialmente tiene igual relevancia, ni la pérdida de un feto se considera semejante a la muerte de una persona.
La tercera, fundamental, es que cualquier ley del aborto debe acompañarse de educación en salud sexual y reproductiva y de políticas que faciliten el acceso real y efectivo a la información y a los métodos anticonceptivos, y que fomenten la responsabilidad en el ejercicio de la sexualidad, de manera que el aborto -que nunca es algo deseable- no sea un método anticonceptivo más.
En el derecho comparado, la interrupción voluntaria del embarazo se regula bien mediante una ley que recoja las indicaciones de los supuestos de hecho en que la conducta queda despenalizada, bien mediante una ley que fije plazos para la intervención sin más requisito sustancial que la voluntad de la embarazada, o mediante un sistema mixto en el cual se atienda al sistema de plazos durante las primeras semanas de gestación y, a partir de ahí, entran en juego las indicaciones e, incluso, la prohibición 2*. El sistema de plazos es el único que no traslada la decisión a un tercero, es decir, es el que en mayor medida toma en consideración el ejercicio de la libertad de la mujer. En la adopción de una u otra técnica legislativa subyacen valoraciones distintas del conflicto entre los derechos efectivos y presentes de la mujer y los derechos potenciales del no nacido, al que nuestro Tribunal Constitucional no considera persona sino bien jurídicamente protegido 3*.
2* El aborto está despenalizado en la mayoría de países de la Unión Europea.
Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Eslovaquia, Estonia, Francia, Grecia, Hungría, Letonia, Lituania, Noruega, República Checa, Rumania o Suiza, tienen una ley de plazos hasta las 12 semanas de gestación. Este plazo se amplia hasta las 24 semanas en Holanda, hasta las 18 semanas en Suecia y en Italia hasta los 90 días. Por el contrario, en Portugal sólo llega a las 10 semanas.
Vencidos esos plazos, algunos países continúan permitiendo el aborto ante indicaciones específicas y dentro de nuevos plazos. Hasta el segundo trimestre, se admite cuando concurre la indicación de riesgo para la vida de la madre en Austria, Dinamarca, Eslovaquia, Francia, Hungría, Luxemburgo, Noruega, República Checa, Rumania, Suiza; ante el riesgo para la salud de la madre en Austria, Dinamarca, Francia, Luxemburgo, Noruega, Suiza; por malformación del feto en Austria, Dinamarca, Eslovaquia, Francia, Luxemburgo, Noruega, República Checa, Rumania; o a causa de una violación en Eslovaquia, Hungría, Luxemburgo, Noruega, República Checa. En la República Checa también se añaden las «razones médicas», en Hungría en caso de «grave situación de crisis» y en Austria se permite hasta el segundo trimestre cuando se trata de menores de 14 años. En Grecia se admite el aborto ante el supuesto de violación hasta la semana 20 y el de malformación del feto hasta la 24. En el Reino Unido existe una ley de indicaciones por la que es posible abortar hasta la semana 24 por riesgo para la salud física o mental de la madre o por problemas económicos y sociales. En países como Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia o Reino Unido no se ponen plazos límites para el aborto cuando hay riesgos de malformaciones en el feto. Tampoco cuando existe grave riesgo para la vida de la madre en Bélgica, Francia, Luxemburgo y Reino Unido y ante las «razones médicas» en Alemania.
Entre el choque de absolutos que se produce al otorgar derechos dominantes al feto sobre los de la mujer, prohibiendo el aborto en cualquier circunstancia, o el que se produce al atribuir derechos absolutos de libre decisión de la mujer sobre su propio cuerpo en cualquier momento, la posición que en este Documento se propone es una posición gradualista, que tiene en cuenta las circunstancias fácticas y que argumenta desde la razonabilidad de lo que se propugna. Entendemos que, en una primera etapa, debe primar la decisión de la mujer sobre la potencialidad de una vida no viable y, estableciendo plazos, se debe dejar en manos de la mujer -que es aquí el único sujeto de derechos- la decisión, respetando su autonomía sin necesidad de controles de terceros -médicos, psiquiatras, familiares-. A partir de ahí, mientras mayor viabilidad adquiera el feto mayores medidas de protección merece.
El enfoque adoptado por este Grupo de Opinión parte de considerar que la discusión pública sobre el aborto no debe introducir criterios procedentes de concepciones religiosas, sobre el bien o la vida ideal, apropiadas para imponerse a uno mismo voluntariamente, pero no materia de corrección moral interpersonal que pueda imponerse a los demás. Ello significa que no es posible debatir, deliberar o dialogar sobre temas controvertidos en el campo de la bioética, como el aborto, si no se aceptan normativamente los valores de cientificidad, laicidad y pluralismo democrático. Desde esas razones públicas propias de un espacio democrático pluralista y tomando en consideración los conocimientos que nos proporciona el «estado de la ciencia» se justifica la despenalización del aborto en determinados supuestos. Es necesario resaltar que no existe un conflicto de derechos entre los de la mujer y los del embrión-feto. Simplemente, estos últimos no son titulares de derechos fundamentales. Por lo mismo, el Estado debe utilizar todos los recursos a su alcance para salvaguardar los derechos de la mujer.
3* Según el Tribunal Constitucional español, «el artículo 15 CE reconoce como Derecho fundamental el derecho de todos a la vida, del que son titulares los nacidos». Así se recoge en la STC 53/85 (en especial Fundamentos Jurídicos 4 y 7) de forma que el nasciturus se considera un «bien jurídico protegido» pero no goza de la titularidad del derecho a la vida, ni de la especial dignidad humana.
En este mismo sentido, se pronuncian las STC 212/86 (en especial Fundamentos Jurídicos 3 y 9) y 116/99 (en especial Fundamentos Jurídicos 3 y 4) que reiteran y perfilan esta doctrina indicando que no se requiere una ley orgánica para tratar cuestiones que se refieran a los embriones y fetos -como bienes jurídicamente protegidos- y que, en este contexto, las obligaciones del Estado estriban en abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que incluya como última garantía normas penales.
Para aproximarse a la problemática del aborto existen distintas vías: o bien se hace hincapié en los hechos biológicos, que indican que el embrión es parte de un proceso evolutivo potencial, o bien se abordan las cuestiones desde un punto de vista que pudiéramos denominar metafísico-teológico, en el que lo que se discute es una cuestión de absolutos. Desde el punto de vista de las realidades científicas existe un alto nivel de acuerdo; por el contrario, desde la perspectiva filosófico-religiosa no existe acuerdo al intentar establecer verdades fundamentales sobre la naturaleza del embrión. Convendría añadir a estos planteamientos enfoques más idóneos, de carácter cultural y social, que se apoyen en la construcción de los valores morales y culturales y en su plasmación en normas. Así, el estatus del embrión debe establecer una protección progresiva, ya que éste sólo se convierte plenamente en un individuo cuando nace. Es entonces cuando se considera que existe una persona titular de derechos fundamentales. De esa manera se realiza una ponderación entre derechos en colisión (que no se consideran como absolutos) y una progresión en la protección (individuo, feto, embrión, e incluso embrión preimplantacional). Es ahí donde juega el Derecho como medio de tratar los conflictos y como sistema para fijar los acuerdos.
Desde un punto de vista biológico la vida únicamente se perpetúa y no tiene un inicio. Es por ello que hay que tomar en consideración la capacidad de desarrollar la vida de una forma individual y autónoma. La visión hoy mayoritariamente aceptada por los científicos es que la vida propiamente humana empieza alrededor de las 23 semanas de gestación, cuando se inician las conexiones sinápticas hacia la corteza cerebral y en el interior de ésta. Este fundamento neurológico resulta coherente con que tanto el inicio como el final de la vida humana dependan de la actividad de la corteza cerebral, es decir, del estado de conciencia. Además, en torno a las 22 semanas de gestación se suele considerar que existen posibilidades de vida para el feto fuera del útero; este criterio de viabilidad es variable y depende no sólo del estado de la técnica en cada momento sino también de la accesibilidad a la misma, que puede variar incluso por razones de geografía.
No menos importante es tener en cuenta la dimensión sociológica del problema y su trascendencia para la salud pública, ya que la posibilidad de acudir a la interrupción voluntaria del embarazo de manera legal y segura tiene gran impacto en la salud y en la vida de las mujeres. La interrupción voluntaria del embarazo ha mostrado una tendencia al alza constante en España. Hay grupos más vulnerables que, precisamente por ello, necesitan mayor atención por parte de las directrices de política sanitaria. Se trata de las mujeres de menos de 20 años y de las que provienen de sectores desfavorecidos social y culturalmente. Por ello, la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo constituye un problema social, no sólo jurídico o sanitario. Es sabido que los países que tienen una política restrictiva al respecto tienen también índices muy altos de morbimortalidad materna. No se puede obviar la dimensión ética de este hecho ya que prohibir el aborto no evita su práctica sino que sólo consigue que se lleve a cabo en condiciones inseguras, lo cual daña gravemente a muchas mujeres.
Nuestra propuesta de reforma de la ley del aborto pretende que sus condiciones sean claras y accesibles en orden a garantizar la seguridad jurídica y a respetar la autonomía de las mujeres, permitiendo la interrupción voluntaria del embarazo si se cumplen los requisitos a exigir. La transparencia, también en este campo, constituye una exigencia democrática.
Conforme a la idea de que las propuestas jurídicas y bioéticas deben intentar resolver los conflictos existentes de una forma razonable y posibilista, en las Conclusiones de este Documento se propone un sistema de regulación mixto que conjuga los plazos con las indicaciones y que debe ir acompañado por políticas claras y decididas de educación sexual y reproductiva 4* . Las normas y los responsables de llevarlas a efecto, deben garantizar la realización de la prestación sanitaria correspondiente y, a la vez, la posibilidad de objetar en conciencia para el personal sanitario que así lo desee 5*.
4* Grupo de Opinión del Observatori de Bioètica i Dret sobre Salud sexual y reproductiva en la adolescencia (2002). http://www.bioeticayderecho.ub.es/documentos.
5* Grupo de Opinión del Observatori de Bioètica i Dret sobre Objeción de conciencia en sanidad (2007). http://www.bioeticayderecho.ub.es/documentos.
DECLARACIÓN
Teniendo en cuenta:
- que la interrupción legal del embarazo debe ser considerada como un acto sanitario más y como tal debe ser asumida por la sanidad pública
- que el aborto tiene una larga historia de prohibición que sólo consigue hacer su práctica insegura y peligrosa
- que esa inseguridad y riesgo recae en mayor medida sobre las mujeres en situación más desfavorecida, generando discriminación
- que penalizar el aborto acrecienta a su vez la discriminación entre hombres y mujeres
- que las consecuencias psicológicas y sociales de los abortos denegados pueden ser más serias que las asociadas a una interrupción voluntaria del embarazo
- que la seguridad jurídica exige claridad sobre los momentos y las circunstancias en que es posible la interrupción voluntaria del embarazo
- que la regulación acerca de la interrupción voluntaria del embarazo no es obligatoria sino opcional y, por lo tanto, respeta la libre decisión moral de las personas
- que el Estado no debe obligar a las mujeres a tener hijos no deseados y menos recurriendo al Derecho penal
- que la protección del feto debe ser gradual en función de su desarrollo pero dicha protección no debe anular los derechos de las mujeres
- que en el aborto subyace la complejidad de la sexualidad humana y sus aspectos personales, emocionales y relacionales
- que la Organización Mundial de la Salud define la salud como «un estado de completo bienestar físico, mental y social»
- que el Informe (núm. 11537, de 17 de marzo de 2008) elaborado por el Comité para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres del Consejo de Europa, considera que el aborto debe ser una práctica accesible para las mujeres en todos los Estados miembros de este organismo
- que la educación sexual y reproductiva y el acceso a la anticoncepción no es una realidad que pueda considerarse generalizada ni siquiera en nuestra sociedad
- que las menores son personas en proceso de maduración y aprendizaje en el ejercicio de su sexualidad
- que de entre las diferentes técnicas para la interrupción voluntaria del embarazo deben potenciarse aquellas que sean menos agresivas física y psico- lógicamente, atendiendo a la edad gestacional y a la situación concreta de cada mujer
Este Grupo de Opinión ha llegado a las siguientes conclusiones:
CONCLUSIONES
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